P3 18 99

RVJ / ZWR 2018 303 Strafprozessrecht Procédure pénale Ausstand - KGE (Einzelrichter der Strafkammer) vom 25. April 2018, X. c. Richter Y. - TCV P3 18 99 Die Personalunion von Straf- und Massnahmenvollzugsgericht sowie Zwangsmassnahmengericht bildet keinen Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. b StPO

- Das Ausstandsgesuch mit dem formellen Einwand, der Straf- und Massnahmenvoll- zugsrichter könne nicht gleichzeitig als Zwangsmassnahmenrichter Sicherheitshaft anordnen, erfolgte verspätet (Art. 58 Abs. 1 StPO; E. 1.2).

- Die Personalunion zwischen dem Straf- und Massnahmenvollzugsrichter im selb- ständigen Nachverfahren gemäss Art. 363 ff. StPO und dem Zwangsmassnahmen- richter bei der Anordnung von Sicherheitshaft analog Art. 229-233 i.V.m. Art. 221 und Art. 220 Abs. 2 StPO bildet für sich noch keinen Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. b StPO (E. 2). L’union personnelle entre le tribunal de l’application des peines et mesures ainsi que le tribunal des mesures de contrainte ne constitue pas en soi un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. b CPP

- La requête de récusation fondée sur l’objection formelle selon laquelle le juge du tribunal de l’application des peines et mesures ne pourrait pas simultanément, en tant que juge du tribunal des mesures de contrainte, ordonner la détention pour des motifs de sûreté était tardive (art. 58 al. 1 CPP ; consid. 1.2).

- L’exercice par un même magistrat de la fonction de juge de l’application des peines et mesures dans une procédure indépendante au sens des art. 363 ss CPP, d’une part, et de juge du tribunal des mesures de contrainte ordonnant une détention pour des motifs de sûreté par application analogique des art. 229 à 233 CPP en relation avec les art. 221 et 220 al. 2 CPP, d’autre part, ne constitue pas en soi un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. b CPP (consid. 2).

Aus den Erwägungen

1.1 (…) Der Gesuchsteller stützt das Ausstandsgesuch gegen Richter Y. auf Art. 58 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 lit. b StPO, womit die Beschwerde- instanz zuständig ist (…). 1.2 Das Ausstandsgesuch muss unmittelbar, sprich ohne Verzug, nach Kenntnisnahme eines Ausstandgrundes eingereicht werden, da ansonsten der Anspruch verwirkt und ein Verstoss gegen Treu und

304 RVJ / ZWR 2018 Glauben vorliegt (Art. 58 Abs. 1 StPO; BGE 140 I 271 E. 8.4.3, 138 I 1 E. 2.2, 136 I 207 E. 3.4, 134 I 20 E. 4.3.1; Bundesgerichtsurteile 1B_27/2018 vom 29. März 2018 E. 1.6 und 1B_512/2017 vom 30. Januar 2018 E. 3; Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. A., Zürich/ Basel/ Genf 2014, N. 3 zu Art. 58 StPO; Boog, Basler Kommentar, 2. A., N. 7 zu Art. 58 StPO). Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs ist es namentlich nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang erst später vorzubringen (BGE 135 III 334 E. 2.2; Bundesgerichtsurteile 1B_473/2016 vom 13. März 2017 E. 3 und 6B_358/2016 vom 23. Februar 2017 E. 2.1). (…) 1.2.2 (…) Vorliegend ist Richter Y. als Straf- und Massnahmenvoll- zugsrichter im Hauptverfahren P2 16 x seit November 2016 dafür zuständig über den Fortgang bzw. die Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahmen zu befinden (Art. 59 Abs. 4 bzw. Art. 62d i.V.m. Art. 62c Abs. 1 StGB) sowie über eine allfällige Verwahrung oder den Vollzug der Reststrafe zu entscheiden (Art. 62c Abs. 2 bzw. Abs. 4 i.V.m. Art. 64 StGB). In seiner Funktion als Zwangsmassnahmenrichter ordnete Richter Y. bereits am 18. Januar 2018 Sicherheitshaft bis zum Entscheid im Hauptverfahren bzw. für längstens vier Monate bis zum 18. April 2018 an, welche Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwuchs (P2 18 x). Der Gesuchsteller rügte weder in der vorgängigen Stellungnahme vom 17. Januar 2018, noch zu einem späteren Zeitpunkt die Personalunion zwischen dem Straf- und Massnahmenvollzugsrichter und dem Zwangsmassnah- menrichter. Insofern der Gesuchsteller nun hinsichtlich der Verlänge- rung der Sicherheitshaft die Personalunion kritisiert, während er dies bei der Anordnung der Sicherheitshaft nicht monierte, wird diese Rüge als verspätet erachtet und widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben. Der diesbezügliche Einwand des Gesuchstellers in der Replik vom

17. April 2018, das Zwangsmassnahmengericht habe aufgrund der bundesrechtlichen Vorgaben inhaltlich beim Entscheid vom

18. Januar 2018 keinen Spielraum gehabt, weshalb er nicht opponiert habe, aber heute bestehe ein Ermessen des Zwangsmassnahmen- gerichts, ist nicht stichhaltig. Vorab erkannte das Bundesgericht im Urteil 6B_1432/2017 vom 15. Januar 2018 lediglich, die Sache werde

RVJ / ZWR 2018 305 „zur Prüfung der Anordnung von Sicherheitshaft an das Zwangsmass- nahmengericht des Kantons Wallis zurückgewiesen“. Damit stand dem Zwangsmassnahmengericht sehr wohl ein Ermessen zu und es hatte die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherheitshaft frei zu prüfen. Zweitens wäre der Vorwurf der Personalunion selbst dann, wenn das Zwangsmassnahmengericht keinen Spielraum gehabt hätte, bereits zu diesem früheren Zeitpunkt vorzubringen gewesen. Denn sofern der Vorwurf der Personalunion zwischen Straf- und Massnahmenvollzugsrichter und Zwangsmassnahmenrichter konse- quent vertreten werden will, kann es keine Rolle spielen, ob das Gericht nun mit Ermessen entscheidet oder nicht. Das Zwangsmassnahmengericht räumte dem Gesuchsteller zudem mit Verfügung vom 11. April 2018 die Möglichkeit ein, zum Gesuch um Verlängerung der Sicherheitshaft Stellung zu nehmen (P2 18 y). Da der Richter, welcher die Instruktion führt in der Regel auch später den Entscheid trifft (vgl. Art. 61 StPO; 20 Abs. 2 des Organisations- reglements der Walliser Gerichte vom 21. Dezember 2010 [ORG; SGS/VS 173.100]), musste dem Gesuchsteller bewusst sein, dass Richter Y. auch den Entscheid über die Verlängerung der Sicherheits- haft fällen wird. In seiner Stellungnahme vom 11. April 2018 brachte der Gesuchsteller jedoch nicht vor, der Zwangsmassnahmenrichter dürfe nicht gleichzeitig auch noch als Straf- und Massnahmenvoll- zugsrichter amten. 1.3 Nach dem Dargelegten hatte der Gesuchsteller bereits früher die Möglichkeit, die Personalunion des Zwangsmassnahmenrichters und Straf- und Massnahmenvollzugsrichters zu rügen. Es ist daher unzu- lässig, diesen formellen Einwand, den er bereits in einem früheren Prozessstadium hätte geltend machen können, bei ungünstigem Aus- gang des Entscheids über die Verlängerung der Sicherheitshaft zu rügen. Weitere Gründe, welche den Ausstand von Richter Y. zu recht- fertigen vermöchten, bringt der Gesuchsteller nicht vor. Demnach ist auf das Ausstandsgesuch nicht einzutreten.

2. Selbst wenn auf das Ausstandsgesuch einzutreten wäre, müsste dieses entsprechend den nachfolgenden Erwägungen abgewiesen werden. 2.1 Art. 56 StPO zählt verschiedene Gründe auf, die zum Ausstand von in einer Strafbehörde tätigen Personen führen. Diese Bestimmung konkretisiert die Verfassungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1 BV

306 RVJ / ZWR 2018 (SR 101) sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101). Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie des verfas- sungsmässigen Richters soll zu der für einen korrekten und regel- konformen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzel- fall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Da die Ausstandsregelung in einem Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV) steht, muss sie eine Ausnahme bleiben, soll die Zuständigkeitsordnung nicht ausgehöhlt werden. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Gerichtsperson oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisato- rischer Natur begründet sein (vgl. BGE 142 I 172 E. 3, 141 IV 178 E. 3.2.1, 137 I 227 E. 2.1; Bundesgerichtsurteil 1B_79/2017 vom

21. September 2017 E. 4 mit Hinweisen). Nach Art. 56 StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person insbe- sondere dann in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, in der gleichen Sache tätig war (lit. b) oder aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freund- schaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte (lit. f). Voraussetzung nach Art. 56 lit. b StPO ist, dass die gleiche Person in der gleichen Sache (gleiche Parteien, Sachverhalt und Rechtsfragen) in einem früheren Verfahren eine funktionell andere Stellung einnahm. Massgeblich für die Annahme einer ausstandsbegründenden Vorbefassung ist, ob die beiden Behör- den, in denen jemand in der gleichen Sache tätig war, in aufeinander- folgenden und organisatorisch getrennten Funktionen gehandelt haben (Bundesgerichtsurteile 1B_93/2017 vom 18. Mai 2017 E. 2.3.1, 1B_348/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3 und 1B_291/2015 vom

20. Oktober 2015 E. 3.3). Ist eine Gerichtsperson in derselben Stel- lung mit der gleichen Sache mehrfach befasst, liegt kein Fall der Vor- befassung gemäss Art. 56 lit. b StPO vor. Eine Mehrfachbefassung in diesem Sinn kann aber im Rahmen des Auffangtatbestands von Art. 56 lit. f StPO relevant werden (Bundesgerichtsurteil 1B_27/2016, 1B_45/2016 vom 4. Juli 2016 E. 4.3).

RVJ / ZWR 2018 307 (…) 2.2.1 Auf Ebene des Bundesrechts existieren keine Gesetzesbestim- mungen, welche die Personalunion zwischen Zwangsmassnah- mengericht und Straf- und Massnahmenvollzugsgericht in einem ent- sprechenden Fall verbieten. Art. 18 Abs. 2 StPO hält lediglich fest, dass Mitglieder des Zwangsmassnahmengerichts im gleichen Fall nicht als Sachrichter tätig sein können. Die ratio legis von Art. 18 Abs. 2 StPO ergibt sich auch aus der Konzeption der Art. 129 ff. StPO: So lange kein materielles Urteil in der Sache (Schuld- oder Freispruch) getroffen wurde, soll derjenige Richter, welcher das Sachurteil zu treffen hat, nicht gleichzeitig über die Anordnung bzw. Verlängerung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft befinden. Nachher „bedarf es des Zwangsmassnahmengerichts nicht, denn in diesem Zeitpunkt besteht die Gefahr nicht mehr, der Entscheid über die Sicherheitshaft könnte den Anschein von Befangenheit erwecken“ (vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 1085 1234 f.). Bei Entscheiden im selbständigen Nachverfahren gemäss Art. 363 ff. StPO befasst sich nicht der „Sachrichter“ im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StPO mit der erstmaligen materiell-rechtlichen Beurteilung der Tat- vorwürfe, sondern ein Gericht hat sich im Nachgang an ein in Rechts- kraft erwachsenes Strafurteil hauptsächlich in Bezug auf die Mass- nahme oder den Vollzug der Strafe nochmals mit der Sache zu befas- sen. In den Verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO geht es mithin um die nachträgliche Abänderung oder Ergänzung der Sanktionsfolgen von rechtskräftigen Strafurteilen. Das ursprüngliche Verfahren wird fort- gesetzt und es soll einer späteren Entwicklung Rechnung getragen werden (BGE 141 IV 396 E. 3.1). Damit ist die Situation auch nicht mit der vom Gesuchsteller dargelegten vergleichbar, in welcher ein Sach- richter, bevor er das erstinstanzlichen Urteil fällt, als Haftrichter amtet. Der nachträgliche selbständige Entscheid gemäss Art. 363 ff. StPO über die Aufhebung einer stationären therapeutischen Massnahme bzw. über den Vollzug der Reststrafe oder die Anordnung einer Ver- wahrung (Art. 62c Abs. 1, 2 und Abs. 4 StGB) entspricht vielmehr dem Entscheid des Sachrichters, welcher nach dem erstinstanzlichen Urteil Sicherheitshaft anordnet oder jenem der Verfahrensleitung im Berufungsverfahren (Art. 231 Abs. 1 und Art. 232 Abs. 1 StPO; vgl. vergleichbarer Fall unter dem alten Prozessrecht BGE 128 I 184). (…)

308 RVJ / ZWR 2018 2.2.2 Art. 56 lit. b StPO verbietet die Gerichtstätigkeit derselben Per- son „in einer anderen Stellung“ und „in der gleichen Sache“. Wenn ein Straf- und Massnahmenvollzugsrichter gleichzeitig als Zwangsmass- nahmenrichter tätig wird, amtet er in der gleichen organisatorischen Einheit (Art. 12 Abs. 4 RPflG; Bundesgerichtsurteil 6B_1432/2017 vom

15. Januar 2018 E. 1.6) und nicht in aufeinanderfolgenden Funktionen. Das Verfahren vor dem Zwangsmassnahmenrichter verläuft in der Regel parallel zum Hauptverfahren, weshalb es sich hierbei nicht um eine unter- oder übergeordnete Funktion zum Straf- und Massnah- menvollzugsrichter handelt. Damit liegt keine „anderen Stellung“ im Sinne von Art. 56 lit. b StPO vor, wenn der Straf- und Massnahmen- vollzugsrichter gleichzeitig als Zwangsmassnahmenrichter amtet (vgl. Bundesgerichtsurteil 1B_93/2017 vom 18. Mai 2017 E. 2.3.1, 1B_348/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3 und 1B_291/2015 vom

20. Oktober 2015 E. 3.3). 2.2.3 Fraglich ist zudem, ob das Zwangsmassnahmengericht „ in der gleichen Sache“ tätig wird, wenn es parallel zum selbständigen Nach- verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO zwecks Überprüfung von statio- nären therapeutischen Massnahmen (Art. 59 Abs. 4 oder Art. 62d i.V.m. Art. 62c Abs. 1 StGB) in analoger Anwendung von Art. 229-233 i.V.m. Art. 221 und Art. 220 Abs. 2 StPO Sicherheitshaft anordnet (vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.5, 141 IV 49 E. 2.6, 139 IV 175 E. 1.1 f., 137 IV 333 E. 2). Massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage ist, ob das Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbe- fassung offen erscheint und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird (BGE 117 Ia 182 E. 3, 116 Ia 34 E. 3a). Ob dies zutrifft, hängt auch davon ab, welche Fragen der Zwangsmassnahmenrichter zu entscheiden hat und welche Aspekte später beim Entscheid im Hauptverfahren vor dem Straf- und Massnahmenvollzugsgericht zu beurteilen sind. Der Zwangsmassnahmenrichter hat bei der Anordnung von Sicher- heitshaft während dem selbständigen nachträglichen Verfahren zwecks Überprüfung einer stationären therapeutischen Massnahme abzuklären, ob die Voraussetzungen für die Anordnung bzw. Verlän- gerung der Haft erfüllt sind. Die Prüfung des dringenden Tatverdachts entfällt, da bereits eine rechtskräftige Verurteilung vorliegt. Hingegen bedarf es einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass das Verfahren zu einer Massnahme führt und es wird ein besonderer Haftgrund

RVJ / ZWR 2018 309 vorausgesetzt (BGE 137 IV 333 E. 2.3.1). Demgegenüber geht es beim selbständigen Nachverfahren darum zu prüfen, ob die Mass- nahme im Hinblick auf die psychische Störung wirksam ist und der Gefahr weiterer damit zusammenhängender Verbrechen und Ver- gehen begegnet werden kann (Art. 59 Abs. 4 StGB) oder ob die Massnahme wegen Erfolgs- und Aussichtslosigkeit aufzuheben ist (Art. 62d i.V.m. Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB). Obwohl beide Entscheide teils auf ähnlichen Sachverhaltselementen beruhen, steht bei der Beurteilung der Sicherheitshaft die Frage des Haftgrundes im Zentrum und bei der Überprüfung der Massnahme die Wirksamkeit und Erfor- derlichkeit ebendieser. Das Zwangsmassnahmengericht setzte sich vorliegend im Zusam- menhang mit der Anordnung und der Verlängerung der Sicherheits- haft eingehend mit dem Haftgrund der Wiederholungs- oder Fort- setzungsgefahr, namentlich mit der Rückfallgefahr, auseinander und bejahte diese. Die Wahrscheinlichkeit, dass „das Verfahren zu einer Massnahme führt“, nahm es mit Hinweis auf E. 1.7 des Bundesge- richtsurteils 6B_1432/2017 vom 15. Januar 2018 ohne nähere Begründung an. Insoweit der Zwangsmassnahmenrichter sich nicht näher mit der Beurteilung der Massnahme auseinandergesetzt und diesbezüglich nicht bereits Stellung bezogen hat, kann im Hinblick auf das Hauptverfahren P2 16 x vor dem Straf- und Massnahmenvoll- zugsgericht auch keine diskutable Vorbefassung ausgemacht werden. Es kann nicht gesagt werden, das Verfahren, in dem der selbständige nachträgliche Entscheid getroffen wird, sei wegen des Umstandes, dass der Straf- und Massnahmenvollzugsrichter in der betreffenden Angelegenheit bereits als Zwangsmassnahmenrichter tätig war, nicht mehr offen und es werde der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt. Daraus ergibt sich, dass die Personalunion von Straf- und Massnah- menvollzugsrichter und Zwangsmassnahmenrichter im selbständigen Nachverfahren gemäss Art. 363 ff. StPO grundsätzlich mit Bundes- und Verfassungsrecht vereinbar ist. Mit Urteil 1B_226/2018 vom 3. Juli 2018 wies das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen ab.